Newsletter 09/2008
In Kooperation mit dem
Vergaberechtspezialist Dr. Albert Drügemöller
Rechtsanwalt, Berlin
Bei Fragen wenden Sie sich bitte an
beratung@dtad.de
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Internetportale und elektronische Bekanntmachungen
- Erleichterungen für öffentliche Auftraggeber bedeuten neue Anforderungen an die Recherche durch die Anbieter, um den Marktüberblick zu gewährleisten.
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Europäische Kommission legt Best Practices Dokument zu verbessertem Marktzugang für kleine und mittelständische Unternehmen vor
- Ein Leitfaden zur Förderung der Teilnahme von KMU's an Vergabeverfahren
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Vergaberechtsreform 2008
- Auf die Vorlage der Bundesregierung vom 21.05.2008 schlägt der Bundesrat 34 Änderungen bzw. Ergänzungen vor
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Müssen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber Beschaffungsaufträge ausschreiben?
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Vertragsverletzungsverfahren wegen vergaberechtswidriger Rabattverträge der Krankenkassen
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Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten sind öffentliche Auftrageber
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EU-Kommission stoppt Vertragsverletzungsverfahren
- Keine Ausschreibung bei Grundstücksverkauf ohne Bauverpflichtung
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Ausschreibungspflicht bei Grundstücksverkauf mit Bauverpflichtung
- Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 13.06.2008
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Neue CPV (Common Procurement Vocabulary) gilt ab dem 29. September 2008
1. Internetportale und elektronische Bekanntmachungen - Erleichterungen für öffentliche Auftraggeber bedeuten neue Anforderungen an die Recherche durch die Anbieter, um den Marktüberblick zu gewährleisten.
Die VOB/A und die VOL/A sehen vor, dass die öffentlichen Auftraggeber ihre Bekanntmachungspflichten durch die Veröffentlichung ihrer Ausschreibungen und Bekanntmachungen auf einem Internetprotal erfüllen können.
Die Bestimmungen der VOB/A und VOL/A regeln übereinstimmend, dass Ausschreibungen und Wettbewerbe „in Tageszeitungen, amtlichen Veröffentlichungsblättern oder auf Internetportalen“ bekanntgemacht werden können, vgl. § 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A (2006) , § 17 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A (2006). In § 9 VOF (2006) freilich nur in Bezug auf Verfahren oberhalb der Schwellenwerte. Nähere Anforderungen an den Ort der Veröffentlichung der Bekanntmachung enthalten sie nicht.
Der Bund hat in seinem Vergabehandbuch geregelt, dass Bekanntmachungen unter der Internetadresse www.Bund.de erfolgen sollen. Traditionell haben der Bund, die Länder sowie die kommunalen Gebietskörperschaften ihre ortsüblichen Bekanntmachungsorgane und Ausschreibungsblätter genutzt, um interessierte Unternehmen auf beabsichtigte Auftragsvergaben hinzuweisen.Mit der Zulässigkeit der Nutzung von Internetportalen ergeben sich zum einen verbesserte Möglichkeiten zur Recherche via Internet. Zum anderen stellen sich neue Anforderungen für die an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Unternehmen, zumal eine unübersichtliche Anzahl an Bekanntmachungsportalen der Auftraggeber droht, da die Bindung an Pflichtorgane zur Veröffentlichung für die überwiegende Anzahl öffentlicher Auftraggeber fehlt. Eine Marktübersicht bzw. die Übersicht über alle in Betracht kommenden Internetportale und Bekanntmachungen ist vor diesem Hintergrund mit erheblichem Aufwand verbunden, sofern ein umfassender Marktüberblick gewährleistet werden soll. Zur Zeit ist kein Anbieter ersichtlich, der für sich in Anspruch nehmen kann, 100% aller Bekanntmachungen oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte in der Bundesrepublik Deutschland oder gar in der EU erfasst zu haben. Nur wenigen Anbietern ist es bislang gelungen, eine dem Deutschen Auftragsdienst vergleichbare Marktübersicht zu gewährleisten.
Vor dem Hintergrund der zersplitterten Bekanntmachungslandschaft ist auch die im Folgenden umrissene Entscheidung des BGH von besonderer Bedeutung.
2. Europäische Kommission legt Best Practices Dokument zu verbessertem Marktzugang für kleine und mittelständische Unternehmen (KMU) vor - Ein Leitfaden zur Förderung der Teilnahme von KMU's an Vergabeverfahren -
Die Europäische Kommission hat am 25. Juni 2008 ein Arbeitsdokument vorgelegt, mit dem der Zugang von KMU's zum öffentlichen Beschaffungsmarkt gefördert werden soll.
Die Kommission verfolgt mit dem Dokument den Zweck, den Mitgliedstaaten und ihren öffentlichen Auftraggebern einen allgemeinen Leitfaden darüber an die Hand zu geben, welchen Rahmen die europäischen Vergaberichtlinien vorsehen, um KMU's verbesserte Möglichkeiten zur erfolgreichen Teilnahme an Vergabeverfahren zu geben.
Folgende Themen werden im Hinblick auf Erleichterung für die Bieter behandelt:Verringerung der Schwierigkeiten in Bezug auf den Auftragsumfang, Sicherstellung des Zugangs zu den relevanten Informationen, Verbesserung der Qualität und Verständlichkeit der zur Verfügung gestellten Informationen, Verhältnismäßigkeit der Eignungsnachweise und finanziellen Anforderungen, Erleichterung administrativer Hürden, Betonung der Wirtschaftlichkeit gegenüber dem Preis bei der Wertung sowie Gewährung von angemessenen Fristen zur Abgabe von Angeboten.
Das Dokument
Code of Best Practices
, das nur in englischer Sprache vorliegt, steht unter http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/news_en.htm zur Verfügung.
3. Vergaberechtsreform 2008 - Auf die Vorlage der Bundesregierung vom 21.05.2008 schlägt der Bundesrat 34 Änderungen bzw. Ergänzungen vor
Das Bundeskabinett hat am 21.05.2008 den Gesetzentwurf zur Modernisierung des Vergaberechts beschlossen und dem Bundesrat (BR-Drs. 349/08 vom 23.05.2008) und verschiedenen Ausschüssen zur Beratung vorgelegt. Der Entwurf der Bundesregierung ist im Internet unter www.bmvbw.de zugänglich. Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme am 04. Juli 2008 (BR Drs. 349/08) 34 Änderungen bzw. Ergänzungen vorgeschlagen, von denen einige in Stichworten erwähnt werden sollen: Befreiung interkommunaler Zusammenarbeit vom Anwendungsbereich des Vergaberechts, Einrichtung eines bundesweiten Korruptionsregisters, Ausnahmeregelungen für Sektorenauftraggeber gesondert regeln, keine elektronischen Auktionen und dynamischen Beschaffungen, Klarstellung zu Kündigungsmöglichkeiten aus wichtigem Grund bei Verstößen gegen EU-Vergaberecht; diverse Rechtsschutzfragen, Integration der VOF in die VOL/A, etc.
Welche der Bitten bzw. Anregungen des Bundesrates aufgegriffen werden oder nicht, ist offen. Die Vergaberechtsreform sollte mit der Zustimmung des Bundesrates zum Beschluss des Bundestages bis zum 28. November 2008 abgeschlossen werden.
Die Bundesregierung hatte zu dem Gesetzesentwurf u. a. erklärt, dass sie das deutsche Vergaberecht im Rahmen der Umsetzung weiterer Regelungen der EG-Vergaberichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG sowie der Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG mittelstandsgerecht modernisieren möchte. Mit dem Entwurf solle die Gelegenheit genutzt werden, das Vergaberecht umfassend zu überprüfen und zu vereinfachen. Die Leitlinien zur Vereinfachung des Vergaberechts wurden bereits mit dem Beschluss der Bundesregierung vom 28. Juni 2006 festgelegt. Danach ist insbesondere eine Vereinfachung der Verfahrensvorschriften in den sog. Verdingungsordnungen bzw. Vergabe- und Vertragsordnungen (VOB/A, VOL/A und VOF) vorgesehen. Auch die diesbezüglichen Beratungen in den hiermit befassten Ausschüssen laufen auf Hochtouren.Ob die Novellierung nach der Stellungnahme des Bundesrates wie geplant bis zum 28. November 2008 umgesetzt werden kann, bleibt abzuwarten. Näheres hierzu in einem unserer nächsten Newsletter.
4. Müssen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber Beschaffungsaufträge ausschreiben?
Das OLG Düsseldorf hat mit dem Vorabentscheidungsersuchen vom 23.05.2007 (AZ.: VII-Verg 50/06) dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) die Fragen zur Entscheidung vorgelegt, ob die gesetzlichen Krankenkassen dem Anwendungsbereich des Vergaberechts unterliegen, ob individuelle Beratungs- und Lieferpflichten der Leistungserbringer gegenüber den Versicherten als öffentlicher Dienst- oder Lieferauftrag zu qualifizieren seien und unter welchen Voraussetzungen von der Vergabe einer Dienstleistungskonzession ausgegangen werden könne.
Der Vorlageentscheidung lag ein Sachverhalt zu Grunde, in dem eine gesetzliche Krankenkasse in einer Fachzeitschrift für Orthopädie-Schuhtechniker zur Abgabe von Angeboten für die Anfertigung und die Lieferung von Schuhen zur integrierten Versorgung im Sinne von §§ 140 a-h SGB V bei diabetischem Fußsyndrom aufforderte. Der gesuchte Orthopädie-Schuhtechnikanbieter sollte den Patienten nach ausführlicher Beratung individuell angepasstes orthopädisches Schuhwerk liefern, sofern sich ein Patient mit einer Krankenversicherungskarte und entsprechender ärztlicher Verordnung unmittelbar bei ihm melden sollte. Eine Kostenübernahmeerklärung der Krankenkasse war nicht notwendig. Die Rechnungen sollten - abgesehen von den Zuzahlungen durch Patienten – von der Krankenkasse bezahlt werden.
Die erstinstanzlich angerufene Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen, da in der beabsichtigten Vergabe eine Dienstleistungskonzession zu sehen sei. Ein Verstoß gegen die hierfür geltenden Vorschriften der VOL/A sei nicht rechtzeitig gerügt worden. Darüber hinaus wirke er sich nicht zu Lasten der Antragstellerin aus.
Die dem EuGH am 23.05.2007 vorgelegten Fragen harren noch einer Stellungnahme durch den Generalanwalt beim EuGH. Mit der Stellungnahme des Generalanwalts beim EuGH und der anschließenden Entscheidung des EuGH wird Ende des Jahres 2008 bzw. Anfang 2009 gerechnet.
Hinweis: Krankenkassen, Unfall- und Rentenversicherungsträger sind unter dem Stichwort Sozialversicherungen in Anhang III zur Rl 2004/18/EG ausdrücklich als öffentliche Auftraggeber aufgeführt. Ihre Qualifizierung als öffentliche Auftraggeber im Sinne der Vergaberichtlinien wird von den Krankenkassen und ihren Verbänden gleichwohl bestritten. Trotz einiger abweichender Entscheidungen deutet sich an, dass die nationale Rechtsprechung ebenfalls davon ausgeht, dass Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber dem Anwendungsbereich des Vergaberechts unterliegen, vgl. VK Bund, Beschluss vom 18.12.2007, Az. VK 3 139/07 und Beschluss vom 07.02.2008, Az. 3 169/07.
Weder von der Europäischen Kommission noch vom Generalanwalt beim EuGH oder dem EuGH selbst ist eine grundlegend abweichende Position zu erwarten. Dies wird auch durch das im Folgenden umrissene Vertragsverletzungsverfahren zur Vergabepraxis bei Arzneimittelrabattverträgen deutlich.
5. Vertragsverletzungsverfahren wegen vergaberechtswidriger Rabattverträge der Krankenkassen
Die Europäische Kommission hat wegen des Abschlusses von Rabattverträgen durch rund 240 gesetzliche Krankenkassen eine mit Gründen versehene Stellungnahme an Deutschland gerichtet. Hiermit ist einer der ersten Schritte zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland vollzogen. Dies hat folgenden Hintergrund:
Die von gesetzlichen Krankenkassen geschlossenen Rahmenverträge betreffen die Versorgung mit Arzneimitteln durch Apotheken. Sie legen Rabattsätze fest, die die Lieferanten den Krankenversicherungen gewähren, die die Arzneimittel der Versicherten bezahlen. Die Verträge werden entweder für Gruppen von Arzneimitteln, die bestimmte Wirkstoffe enthalten oder für das gesamte Arzneimittelangebot eines Lieferanten geschlossen.Die Europäische Kommission wirft den gesetzlichen Krankenkassen vor, dass sie die Rahmenverträge im Wege der Direktvergabe oder im Rahmen von Wettbewerbsverfahren ohne eine europaweite Ausschreibung vergeben haben. Diese Vergabepraxis entspreche nicht den Anforderungen der europäischen Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen.
Hierdurch bestehe die Gefahr, dass Wirtschaftsteilnehmer, mit denen kein solcher Rahmenvertrag geschlossen wird, mit ihren Erzeugnissen während der Laufzeit dieser Verträge effektiv vom deutschen Markt ausgeschlossen sind.
Die Vergabe von Rahmenverträgen beruht auf dem Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch (SGB V) - Gesetzliche Krankenversicherung -, das am 20. April 2007 entsprechend geändert wurde. Danach werden Apotheken verpflichtet, der Versichertengemeinschaft nur Erzeugnisse bereitzustellen, die unter die Rabattverträge fallen.
Die Verträge, um die es geht, haben eine enorme wirtschaftliche Bedeutung: die deutschen gesetzlichen Krankenkassen geben jährlich 16 Mrd. Euro für Arzneimittel aus. Die Vergabepraxis benachteilige insbesondere kleine und mittlere Arzneimittelhersteller und setze sie der Gefahr aus, dauerhaft vom Markt verdrängt zu werden.
6. Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten sind öffentliche Auftrageber
Die vierte Kammer des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) hat mit seinem Urteil vom 13. Dezember 2007 (Rs. C-337/06) die in der Fachwelt erwartete Entscheidung zum Status der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als öffentliche Auftraggeber verkündet. An dem Verfahren waren namentlich der Bayerische Rundfunk (BR), Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk (HR), Mitteldeutscher Rundfunk (MDR), Norddeutscher Rundfunk (NDR), Rundfunk Berlin-Brandenburg (RBB), Radio Bremen (RB), Saarländischer Rundfunk (SR), Südwestrundfunk (SWR), Westdeutscher Rundfunk (WDR) und das Zweite Deutsche Fernsehen (ZDF) beteiligt.
Mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 13.12.2007 (Rs. C-337/06) zu dem Vorabentscheidungsersuchen des OLG Düsseldorf vom 21.07.2006 (Az. VII-Verg 13/06) hat der EuGH im Ergebnis festgestellt, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Deutschlands sowie die ihnen zuzurechnenden Einrichtungen als öffentliche Auftraggeber im Sinne der Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR 2004/18/EG) zu qualifizieren sind und bei der Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die nicht programmspezifischer Art sind, dem Anwendungsbereich der VKR 2004/18/EG unterliegen. Einer der maßgeblichen Gründe hierfür ist, dass sich die Fernseh- und Rundfunkanstalten über die Gebühreneinzugszentrale (GEZ), d. h. durch hoheitliche Maßnahmen finanzieren.
Eine Befreiung vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ist nur für die Ausstrahlung von Sendungen i.S.v. § 100 Abs. 2 j) GWB vorgesehen. Gem. § 100 Abs. 2 j) GWB sind Aufträge über die Ausstrahlung von Sendungen vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts befreit, sog. Senderprivileg. Die Regelung umfasst insbesondere den Kauf, die Entwicklung, Produktion oder Co-Produktion von Programmen, die zur Ausstrahlung von Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind sowie die Ausstrahlung von Sendungen. Diese in Art. 16 b) VKR (Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, vom 31. März 2004, ABl. Nr. L 134/114) enthaltene Auflistung besonderer Ausnahmetatbestände wurde auf nationaler Ebene durch § 100 Abs. 2 j) GWB umgesetzt, indem Aufträge "über die Ausstrahlung von Sendungen" ausdrücklich ausgenommen wurden.
Alle anderen Auftragsvergaben über die Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen sind mithin von den öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Fernsehanstalten nebst verbundenen Unternehmen öffentlich auszuschreiben.
7. EU-Kommission stoppt Vertragsverletzungsverfahren - Keine Ausschreibung bei Grundstücksverkauf ohne Bauverpflichtung
Die EU-Kommission hat mit Entscheidung vom 05.06.2008 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland wegen eines Stadtentwicklungsprojekts in Flensburg eingestellt.
Die Stadtwerke der Stadt Flensburg, hatten ein Grundstück an einen privaten Investor verkauft, der auf dem Grundstück ein Gebäude errichten sollte, das bestimmten städtebaulichen Bedürfnissen entsprechen sollte. Der Kaufvertrag enthielt keine verbindliche Verpflichtung des Bauträgers zur Errichtung des geplanten Gebäudes. Die Stadt Flensburg erhielt jedoch ein Rückkaufrecht falls das Projekt nicht durchgeführt wird.
Die EU-Kommission hat das eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren mit der Begründung eingestellt, dass ein Grundstücksverkauf ohne Bauverpflichtung weder als öffentlicher Bauauftrag noch als öffentliche Baukonzession angesehen werden könne. Sehe ein Vertrag keine verbindliche Verpflichtung zur Durchführung von Bauarbeiten vor, komme die Vergabe eines Bauauftrages auch nicht in Betracht. Hieran ändere auch das Rückkaufrecht der Gemeinde für den Fall, dass der Bau nicht durchgeführt werden sollte, nichts.
8. Ausschreibungspflicht bei Grundstücksverkauf mit Bauverpflichtung, Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 13.06.2008
Das OLG Karlsruhe hat am 13.06.2008 (15 Verg 3/08) entschieden, dass das Vergaberecht bei kommunalen Grundstücksveräußerungen, die mit bestimmten städtebaulichen Vorgaben für den Investor verbunden sind, anzuwenden ist. Das OLG Karlsruhe hat sich hiermit der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf angeschlossen. Das OLG Düsseldorf hatte mit Beschluss vom 06.02.2008 - Verg 37/07 entschieden, dass für Grundstücksverkäufe mit Bauverpflichtung eine Ausschreibungspflicht bestehe.
Die Entscheidungen haben bereits zur Einleitung diverser Vergabeverfahren verschiedener Gebietskörperschaften geführt, die derartige Grundstücksverkäufe mit Bauverpflichtung in der Regel als Baukonzession vergeben. Versuchen Sie einmal eine Suche nach Ausschreibungen mit dem Suchbegriff Baukonzession in der DTAD Datenbank.
9. Neue CPV (Common Procurement Vocabulary) gilt ab dem 16. September 2008
Das neues Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) wird auf der Grundlage der Verordnung der Kommission vom 28.11.2007 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) und der Vergaberichtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG eingeführt.
Die Verordnung wurde am 15. März 2008 im Amtsblatt der Kommission veröffentlicht. Sie tritt am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt in Kraft und gilt ab dem 29. September 2008. Die Veröffentlichung soll in Kürze im Bundesanzeiger erfolgen.Bei dem CPV (Common Procurement Vocabulary) handelt es sich um ein Klassifikationssystem für das öffentliche Auftragswesen. Es dient dazu, die Referenzsysteme zu vereinheitlichen, die öffentliche Auftraggeber bei der Beschreibung des Auftragsgegenstandes verwenden. Das CPV ordnet jeder Beschreibung eines Auftragsgegenstandes einen bestimmten numerischen Code zu, wodurch die gezielte Recherche nach Ausschreibungen bzw. Bekanntmachungen unterstützt wird.
