1. Erste Lesung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts im Bundestag
2. Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) legt Arbeitsentwurf zur VOL/A-Novelle vor
3. BGH-Urteil zur Angabe der Nachunternehmer mit Angebotsabgabe
4. Grundstücksverkauf ohne vertraglich abgesicherte Bauverpflichtung - Vorlage des OLG Düsseldorf an den Europäischen Gerichtshof

1. Erste Lesung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts im Bundestag

Am 25.09.2008 hat sich der Bundestag in erster Lesung mit den Entwurf zur Modernisierung des Vergaberechts befasst. Der Entwurf wurde zur weiteren Beratung an den zuständigen Rechtsausschuss überwiesen. Es ist beabsichtigt, das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die Vergabeverordnung (VgV) und die Vergabeordnungen (VOB/A, VOL/A und VOF) gemeinsam zu novellieren. Der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens wird im 1. Quartal 2009 angestebt. Das Plenarprotokoll (16/179, S. 19045 ff.) kann unter www.bundestag.de/Dokumente/Plenarprotokolle eingesehen werden.

2. Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) legt Arbeitsentwurf zur VOL/A-Novelle vor

Das BMWi hatte bereits am 04.06.2008 den Entwurf einer überarbeiteten Fassung der VOL/A samt einer Materialsammlung zu den Änderungsvorschlägen vorgelegt. Mit der neuen VOL/A soll der Regelungsumfang von derzeit 30 (beziehungsweise 32 Paragrafen) auf 20 Paragrafen reduziert werden. Die VOL/A soll in Zukunft "Vergabe- und Vertragsordnung für Lieferungen und Dienstleistungen" heißen. Inhaltlich sind neben einigen redaktionellen und begrifflichen Klarstellungen insbesondere folgende Änderungen vorgesehen:

1. Die Abschnitte 1 und 2 der VOL/A werden zusammengefasst.
2. Abschnitt 3 wird ersatzlos gestrichen.
3. Abschnitt 4 soll in eine eigenständige Verordnung für Sektorenauftraggeber integriert werden.
4. Gleiche Verfahrensbezeichnungen für Vergabearten oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte.
5. Verzicht auf den Vorrang des Offenen Verfahrens und Obligatorischer Teilnahmewettbewerb bei Nichtoffenem Verfahren und Verhandlungsverfahren.
6. VOL/A erst ab einem Auftragswert von 500 Euro Anwendung finden (Bagatellgrenze).
7. Die Eignung der Bieter soll in allen Verfahren als Regel vorausgesetzt werden - gegebenenfalls können weitere Nachweise durch Eigenerklärungen gefordert werden.
8. Fristen zum Nachreichen von Unterschriften / Erklärungen / Preisen.
9. Kostenfreiheit für die Teilnahme an Vergabeverfahren.
10. Zentrale Veröffentlichungspflicht für Bund, Länder und Gemeinden über www.bund.de.

Es wird angestrebt, die neue VOL/A zeitgleich mit dem Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (GWB) zu verabschieden.

3. BGH-Urteil zur Angabe der Nachunternehmer mit Angebotsabgabe

Die geplante Einschaltung von Sub- bzw. Nachunternehmern führt wegen formaler Fehler häufig zum Ausschluss von Angeboten, da die Nachunternehmer bei der Abgabe des Angebots in vielen Fällen noch nicht verbindlich benannt werden können.

Der BGH hat mit seinem Urteil vom 10. Juni 2008 (Az. X ZR 78/07) nunmehr darauf hingewiesen, dass zum einen zwischen der Einschaltung von Subunternehmen als solcher und der namentlichen Benennung der für die Ausführung vorgesehenen Unternehmen zu differenzieren ist.Mit der Angabe, dass Subunternehmer für bestimmte Leistungsbereiche eingeschaltet werden sollen, sind Art und Umfang der von Dritten auszuführenden (Teil-) Leistungen zu benennen. Dies gilt nicht zwingend für die namentliche Benennung der Nachunternehmer, die hierzu eingeschaltet werden sollen.Ob mit der Nachunternehmererklärung bereits die Namen der für die Ausführung vorgesehenen Unternehmen anzugeben sind, hängt von den Angebots- und Bewerbungsbedingungen (BWB) ab. In der Praxis enthalten die BWB häufig die Formulierung, dass "auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer" zu benennen sind.

Enthalten die BWB dies Anforderung, sind die Namen der Nachunternehmer laut BGH auch dann nicht mit der Abgabe des Angebots zu benennen, wenn in einem vorformulierten Formular des Auftraggebers eine Spalte die namentliche Benennung der vorgesehenen Nachunternehmer ausdrücklich vorsieht. "Allein darin, dass der Vordruck auch eine Spalte für vorgesehene Nachunternehmer enthält, müssen Bieter, (...) nicht das Verlangen einer verbindlichen Benennung der Nachunternehmer im Angebot i.S. von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen erkennen. Dies gilt umso mehr, als der für die Auslegung in erster Linie bedeutsame Wortlaut (vgl. BGHZ 124, 64) (....) das Verständnis nahelegt, der Auftraggeber wolle sich vorbehalten, die ausführenden Nachunternehmer zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung gegebenenfalls benannt zu bekommen", (vgl. BGH-Urteil vom 10.Juni 2008, a.a.O., S. 8).

4. Grundstücksverkauf ohne vertraglich abgesicherte Bauverpflichtung - Vorlage des OLG Düsseldorf an den Europäischen Gerichtshof

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 02. Oktober 2008 (Az. VII-Verg 25/08) den Europäischen Gerichtshof (EuGH) angerufen, um insgesamt neun vergaberechtlich relevante Fragen im Zusammenhang mit dem Verkauf von Grundstücken ohne Bauverpflichtung zu klären.Die Vorlageentscheidung des OLG Düsseldorf ist vor folgendem Hintergrund zu sehen:

Diverse Entscheidungen von Vergabekammern und Oberlandesgerichten hatten sich mit der Frage zu befassen, ob und unter welchen Voraussetzungen in dem Verkauf von Grundstücken die Vergabe eines öffentlichen Auftrags (Baukonzession) zu sehen ist. Ausgangspunkt war die so genannte Ahlhorn-Entscheidung des OLG Düsseldorf, das mit Beschluss vom 06.02.2008, Az. - Verg 37/07 -, entschieden hatte, dass für Grundstücksverkäufe mit Bauverpflichtung eine Ausschreibungspflicht bestehe.

Auch das OLG Karlsruhe hat sich mit Beschluss vom 13.06.2008, Az.: 15 Verg 3/08, der Entscheidung angeschlossen. Dem folgten diverse Entscheidungen der Vergabekammern und anderer Oberlandesgerichte. In der Folge war überwiegend anerkannt, das Grundstücksverkäufe mit Bauverpflichtung in der Regel als Baukonzession zu vergeben sind.

Diese Rechtsprechung sah sich zunehmender Kritik kommunaler Spitzenverbände und anderer öffentlicher Auftraggeber ausgesetzt. Sie hat auch dazu beigetragen, dass in dem derzeit diskutierten Gesetzesentwurf zur Modernisierung des Vergaberechts, s.o., ausdrücklich geregelt werden soll, dass Grundstücksverkäufe ohne Bauverpflichtung vom Vergaberecht ausgenommen sind, vgl. § 99 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GWB-Entwurf.Die Vorlage des OLG Düsseldorf ist auch vor dem Hintergrund überraschend, als EU-Kommission mit Entscheidung vom 05.06.2008 (IP/08/867) ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland wegen eines Stadtentwicklungsprojekts in Flensburg eingestellt hat.Die EU-Kommission hatte das eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren mit der Begründung eingestellt, dass ein Grundstücksverkauf ohne Bauverpflichtung weder als öffentlicher Bauauftrag noch als öffentliche Baukonzession angesehen werden könne. Sehe ein Vertrag keine verbindliche Verpflichtung zur Durchführung Bauarbeiten vor, komme die Vergabe eines Bauauftrages auch nicht in Betracht. Hieran ändere auch das Rückkaufrecht der Gemeinde für den Fall, dass der Bau nicht durchgeführt werden sollte, nichts. Der EuGH könnte dies anders sehen.Der EuGH wird auf die Vorlageentscheidung des OLG Düsseldorf insbesondere darüber zu entscheiden haben, ob es erforderlich ist, dass

(1) die Bauleistung körperlich für den Auftraggeber beschafft wird,
(2) die Bauleistungen einen bestimmten öffentlichen Zweck verfolgen müssen und
(3) ob die Bauverpflichtung durch den Auftraggeber eingeklagt werden können muss,
um als öffentlicher Auftrag (Baukonzession) bewertet werden zu können.
Weiterhin wurden die Fragen an den EuGH gerichtet, ob es der Qualifizierung als öffentlicher Auftrag entgegenstehe,
(4) wenn das Eigentum an dem Grundstück und die Baukonzession unbefristet erteilt werden und/oder
(5) wenn der Grundstückskauf sowie der öffentliche Bauauftrag zeitversetzt abgeschlossen werden.

Trotz der diesbezüglich geplanten Gesetzesänderungen im GWB, siehe oben, wird dies Frage mithin zumindest bis zur Entscheidung des EuGH virulent bleiben.

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