Newsletter 12/2008

In Kooperation mit dem
Vergaberechtsspezialisten Dr. Albert Drügemöller
Rechtsanwalt, Berlin

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an beratung@dtad.de

1. Vergaberecht und gesetzliche Krankenversicherungen
2. BGH - Unterlassungsanspruch gegen Konkurrenten - Kein Vorsprung durch Rechtsbruch
3. OLG Hamburg, Schuldnerberatungsstellen, Beschluss vom 07.12.2007, 1 Verg 4 / 07 - Leitsätze
4. Eignungsnachweise sind klar zu benennen und dürfen nicht unsachlich beschränkt werden

1. Vergaberecht und gesetzliche Krankenversicherungen

Der Bundestag hat am 17. Oktober 2008 das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) beschlossen, vgl. BT-Drs. 733/08. Der Bundesrat hat am 07. November 2008 beschlossen, den Antrag nach Art. 77 Abs.2 GG (Einberufung eines gemeinsamen Ausschusses) nicht zu stellen, so dass das Gesetz gemäß Art. 78 GG zustandegekommen ist.

In der Sache ist mit dem Artikelgesetz insbesondere das Fünfte Buch des Sozialgesetzbuches (SGB V) dahingehend geändert worden, dass das Recht zur Vergabe öffentlicher Aufträge, §§ 97 bis 115 und 128 GWB, anzuwenden ist, vgl. § 69 Abs. 2 SGB V (neu). Dies bedeutet zunächst, dass nunmehr gesetzlich ausdrücklich bestimmt wird, dass die gesetzlichen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber dem Anwendungsbereich des Vergaberechts, §§ 97 ff. GWB, unterliegen.

Für die Anbieter von Hilfsmitteln wird ein Präqualifizierungssystem eingeführt, in dem sich die Anbieter um Aufnahme in eine Liste bewerben können, die geeignete Anbieter von Hilfsmitteln führt. Präqualifizierte Unternehmen genießen den Vorteil, dass sie als potenzielle Vertragspartner der Krankenkassen durch die Eintragung nachgewiesen haben, dass sie die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung von Hilfsmitteln erfüllen. Die Anbieter der rund 22.000 gelisteten Hilfsmittel, wie Rollstühlen, orthopädischem Schuhwerk, Lesegeräten für Blinde etc. sind gehalten, sich auf der Liste eintragen zu lassen, um im Rahmen eines Vergabeverfahrens ihre Eignung bzw. die Eignung ihrer angebotenen Produkte nachweisen zu können. Die Liste soll vom Spitzenverband Bund der Krankenkassen geführt werden.Für Nachprüfungsverfahren gegen Entscheidungen der Krankenkassen wurde eine Sonderzuweisung an die Landessozialgerichte eingeführt. § 29 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) sieht vor, dass gegen Entscheidungen der erstinstanzlich weiterhin zuständigen Vergabekammern die Landessozialgerichte entscheiden.

2. BGH - Unterlassungsanspruch gegen Konkurrenten - Kein Vorsprung durch Rechtsbruch

BGH, Urt. v. 3. Juli 2008 – I ZR 145/05 – Leitsatz

1. Die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, sind Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG.
2. Öffentliche Auftraggeber können nicht als Mitglieder eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit Versicherungsdienstleistungen im Wege eines „In-House“-Geschäfts ohne Ausschreibung beschaffen. GWB § 104 Abs. 2
3. § 104 Abs. 2 GWB schließt wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen von Mitbewerbern gegen Auftragnehmer nicht aus, die auf deren Beteiligung an vergaberechtlichen Verstößen gestützt werden.
4. Die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 104 Abs. 2 GWB gilt nur für Ansprüche gegen dem Kartellvergaberecht unterworfene öffentliche Auftraggeber, nicht dagegen für solche gegen Mitbewerber.

Begründung
Die Pflichten zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge sind Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG. Sie schränken die Vertragsfreiheit der öffentlichen Auftraggeber ein. Sie regeln unmittelbar das Marktverhalten der öffentlichen Auftraggeber bei der Auswahl von Vertragspartnern. Sie dienen damit auch den Interessen der Marktteilnehmer, die sich ebenfalls um Aufträge der öffentlichen Hand bewerben. Das ergibt sich nach den Feststellungen des BGH bereits aus § 97 Abs. 7 GWB. Dieser Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren stehe im Einklang mit europarechtlichen Vorgaben (vgl. EuGH, Urt. v. 11.8.1995 – C-433/93, Slg. 1995, I-2303 = NVwZ 1996, 367 Tz. 20 – Kommission/Deutschland) – und gewähre den Unternehmen gegen die öffentlichen Auftraggeber ein subjektives Recht im Sinne eins Anspruchs.

Öffentliche Auftraggeber handeln laut BGH bei der Beauftragung Dritter auch mit Wettbewerbsförderungsabsicht i.S. des § 2 Nr. 1 UWG. Zwar dienten Beschaffungen regel-mäßig der Wahrnehmung öffentlichen Aufgaben. Hiermit sei aber eine Absicht zur Förderung des Wettbewerbs gegeben, "wenn der öffentliche Auftraggeber an dem wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbetreibenden, dessen Wettbewerb zu fördern sein Handeln geeignet ist, ein Interesse hat, weil er davon aufgrund besonderer Umstände – etwa aufgrund vertraglicher Beziehungen – profitiert."

Die rechtswidrige Praxis der öffentlichen Auftraggeber, Versicherungsaufträge oberhalb der Schwellenwerte ohne Ausschreibung zu vergeben, sei auch ohne weiteres geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Wettbewerber i.S. des § 3 UWG nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Die Wettbewerber würden als Marktteilnehmer von vornherein um die Chance gebracht, sich in einem transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren um die Aufträge der Mitglieder der Beklagten zu bewerben, wodurch ihre wettbewerblich geschützten Interessen beeinträchtigt würden.

Die öffentlichen Auftraggeber, die unter Missachtung einer nach Kartellvergaberecht bestehenden Ausschreibungspflicht Aufträge vergeben, begehen somit gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteren Wettbewerb durch Rechtsbruch.

Erfüllt ein Bieter den objektiven Tatbestand der Beihilfe zu dem Wettbewerbsverstoß der öffentlichen Auftraggeber kommt danach auch ein Unterlassungsanspruch gegen den Bieter in Betracht.

Die Behauptung der Zulässigkeit einer Beschaffung ohne Ausschreibung, die deutlich erkennbar darauf abziele, ein Vergabeverfahren zu vermeiden, könne objektiv den Tatbestand der Anstiftung erfüllen. Nehme ein Bieter zur Frage der Ausschreibungspflicht Beratungskompetenz in Anspruch und berufe sich auf die Autorität eines Gutachters aus einer Dachorganisation und gebe Zweifel an seiner Rechtsauffassung nicht zu erkennen, könne unter Umständen psychische Beihilfe hierin gesehen werden, wie systematisch das Vergaberecht umgangen werden könne.

Unter der Voraussetzung, dass ein Teilnehmervorsatz, d.h. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der von ihm geförderten Wettbewerbshandlung, beim Teilnehmer vorliege, könne eine Unterlassungsanspruch bestehen.

Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit setze grundsätzlich voraus, dass das Unternehmen "im Zeitpunkt der Teilnahmehandlung mit der Möglichkeit rechnete und dies billigend in Kauf nahm, dass die Auftraggeber gegen Vergaberecht verstießen, wenn sie sich bei ihr Versicherungsschutz ohne Ausschreibung beschafften." Für die Annahme einer Billigung in diesem Sinne genüge es, "dass sich die Beklagte um des Ziels willen, neue Aufträge zu erhalten, mit einem Verstoß der Auftraggeber gegen Vergaberecht abfand, auch wenn ihr ein solcher Verstoß an sich gleichgültig oder unerwünscht war". Es reiche aus, wenn sich der Teilnehmer einer Kenntnisnahme von der Unlauterkeit des von ihm veranlassten oder geförderten Verhaltens entziehe. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit könne auch durch eine – plausibel begründete – Abmahnung herbeigeführt werden.

3. OLG Hamburg, Schuldnerberatungsstellen

Beschluss vom 07.12.2007, 1 Verg 4 / 07 - Leitsätze

1. Öffentliche Aufträge sind gemäß § 99 GWB entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die u.a. Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Diese Voraussetzungen sind gegeben, wenn ein öffentlicher Auftraggeber sich durch abgeschlossene Verträge mit Schuldnerberatungsstellen Leistungen beschafft und diese auch vergütet; es liegt dann keine Dienstleistungskonzession vor.
   
   Für den Begriff der Entgeltlichkeit im Rahmen des § 99 GWB kommt es nicht darauf an, wer die Leistung tatsächlich erbringt; maßgebend ist, dass die Einrichtung der Sache nach ein Entgelt im vergaberechtlichen Sinne bekommt.
   
   Für die Abgrenzung zwischen Dienstleistung und Dienstleistungskonzession ist u.a. darauf abzustellen, ob der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernimmt, d.h. der Konzessionär muss das wirtschaftliche Risiko der Nutzung tragen.Die Zur-Verfügung-Stellung eines bestimmten Kontingentes an Haushaltsmitteln und die Auslastung der Schuldnerberatungsstellen sprechen dafür, dass ein finanzielles Risiko tatsächlich nicht existiert, eine Konzession daher auch aus diesem Grund nicht vorliegen kann.
2. Auch bei sog. de-facto-Vergaben kommt ein (analoges) Eingreifen des § 13 VgV in Betracht. Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift ist geboten, wenn die Beschaffung der Dienstleistung zur Beteiligung mehrerer Unternehmen geführt hat.
3. Mit den in § 100 Abs. 2 Buchst. l GWB aufgeführten Schiedsgerichts- und Schlichtungsleistungen sind nicht die vorliegenden Fälle der Schuldnerberatung und damit im Zusammenhang stehende Schlichtungen und Vergleiche gemeint.
4. Es ist umstritten, ob im Beschwerdeverfahren ergänzend die Feststellung, dass eine Rechtsverletzung vorliegt, auch für den Fall begehrt werden kann, dass keine Erledigung eingetreten ist. Dies ist nach §§ 114 S. 2, 123 S. 4 GWB zu verneinen.
   
   Enthalten die BWB dies Anforderung, sind die Namen der Nachunternehmer laut BGH auch dann nicht mit der Abgabe des Angebots zu benennen, wenn in einem vorformulierten Formular des Auftraggebers eine Spalte die namentliche Benennung der vorgesehenen Nachunternehmer ausdrücklich vorsieht. "Allein darin, dass der Vordruck auch eine Spalte für vorgesehene Nachunternehmer enthält, müssen Bieter, (...) nicht das Verlangen einer verbindlichen Benennung der Nachunternehmer im Angebot i.S. von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen erkennen. Dies gilt umso mehr, als der für die Auslegung in erster Linie bedeutsame Wortlaut (vgl. BGHZ 124, 64) (....) das Verständnis nahelegt, der Auftraggeber wolle sich vorbehalten, die ausführenden Nachunternehmer zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung gegebenenfalls benannt zu bekommen", (vgl. BGH-Urteil vom 10.Juni 2008, a.a.O., S. 8).

4. Eignungsnachweise sind klar zu benennen und dürfen nicht unsachlich beschränkt werden

VK Bund, Beschluss vom 11.07.2008, VK 1 - 75 / 08 -

1. Mindestanforderungen bezüglich der Leistungsfähigkeit von Bietern sind in der Vergabebekanntmachung inhaltlich abschließend und als Mindestanforderungen erkennbar festzulegen.
   
   Wird erst in den Verdingungsunterlagen die Vorlage von mindestens zwei Referenzen „über entsprechende Installationen in vergleichbarer Größe und Komplexität aus dem Bereich der Belegerkennung bei privaten Krankenversicherungen“ gefordert, so wird zum einen eine konkrete Mindestanzahl von Referenzen festgelegt und zum anderen die in der Vergabebekanntmachung zunächst weiter gefasste Formulierung („ähnlich gelagerte Aufträge“) auf den Bereich der privaten Krankenversicherung inhaltlich beschränkt. Diese Einengung der Nachweismöglichkeiten stellt eine unzulässige inhaltliche Änderung der Nachweisanforderungen dar.
2. Die Forderung von Referenzen aus der privaten Krankenversicherung und Beihilfebearbeitung oder auch der Krankenversicherung erscheint allgemein als unangemessen eng beschränkt und damit durch den Gegenstand des Auftrags nicht gerechtfertigt, wenn sich die Leistungsbeschreibung ganz überwiegend allgemein mit den branchenunabhängigen Spezifikationen einer Belegerkennungssoftware befasst und sich dementsprechend im Fragenkatalog lediglich als eines von vielen Bewertungskriterien das Kriterium zur Spezialisierung auf medizinisches Beleggut befindet.

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