Newsletter 05/2009

In Kooperation mit dem
Vergaberechtsspezialisten Dr. Albert Drügemöller
Rechtsanwalt, Berlin

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an beratung@dtad.de

I. GWB-Novelle 2009

Das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 wurde am 23. April 2009 im Bundesgesetzesblatt veröffentlicht. Damit ist es am 24. April 2009 in Kraft getreten.

Öffentliche Auftraggeber sowie Bewerber und Bieter haben die im Folgenden skizzierten Änderungen zu beachten. Die in sich geschlossene Änderung bzw. Novellierung wird jedoch erst mit den alsbald erwarteten Neufassungen der VOB/A, VOL/A und VOF vorliegen. Auch die neue Sektorenverordnung (SektorenVO) wird Veranlassung bieten, das Vergabeverhalten bzw. die Teilnahme an Vergabeverfahren auf die neue Rechtslage abzustimmen.

Von den bereits in früheren Newslettern angekündigten Neuregelungen des GWB haben folgende Regelungen das Gesetzgebungsverfahren "überlebt":

Neuregelungen (GWB 2009) im Überblick

1. Erhalt des "Kaskadensystems"
2. Teilintegration der VgV in das GWB
3. Vorschlag zur weiteren Änderung
4. Änderung der Mittelstandsklausel
5. Berücksichtigung vergabefremder Aspekte
6. Präqualifikation
7. Inhouse-Vergabe/Interkommunale Zusammenarbeit
8. Sektorenauftraggeber
9. Baukonzessionäre
10. Grundstückskaufverträge
11. Ausnahmetatbestände in § 100 Abs. 2 GWB
12. Informations- und Wartepflicht
13. Rechtsschutz
14. Vergabeverordnung
15. Vergabe- und Vertragsordnung und Verdingungsordnungen

1. Erhalt des "Kaskadensystems", bestehend aus

1. Dem 4. Teil des GWB
2. Der Vergabeverordnung VgV
3. Den drei Verdingungsordnungen VOB - VOL - VOF

2. Teilintegration der VgV in das GWB

1. Aufträge/Ausnahmen im Sektorenbereich,
2. Vorinformation
3. Zuständigkeiten (§§ 6 I S. 2, 8-11, 13, 18-22 VgV)

3. Vorschlag zur weiteren Änderung

1. Wegfall der 3. und 4. Abschnitte der Vergabeordnungen (Sektorenauftraggeber)
2. 1:1 Übernahme der RL 2004/17/EG (Sektoren) in gesonderte SektorenVO

4. Änderung der Mittelstandsklausel

§ 97 Abs. 3 GWB sieht als allgemeinen Grundsatz vor, dass mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich dadurch zu berücksichtigen sind, dass

1. Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und
2. getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose)

vergeben werden sollen. Mehrere Teil- oder Fachlose "dürfen" nur zusammen vergeben werden, wenn "wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern."

5. Berücksichtigung vergabefremder Aspekte

Gem. § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB sind Aufträge unverändert an fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen zu vergeben.Die wesentliche Neuerung in § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB besagt, dass für die Auftragsausführung "zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer" gestellt werden können, "die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben."Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist, vgl. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB.

Zur Zulässigkeit einer vergaberechtlichen Tariftreueregelung gibt es nichts Neues. Es bleibt dabei, ein Gesetz, wie das Niedersächsische Landesvergabegesetz, welches selbst keinen allgemein gültigen Mindestlohnsatz festlegt und sich nicht allein auf Mindestlohnsätze in Tarifverträgen bezieht, die für allgemein verbindlich erklärt sind, darf keinen Mindestlohn vorschreiben, der nur auf die Vergabe öffentlicher Aufträge anwendbar ist, vgl. EuGH, Urteil v. 03. April 2008, C-346/06 "Rüffert"./. Land Niedersachsen, VergR 2008, 478.Hieran ändert auch die Neuregelung vergabefremder Aspekte nichts.

6. Präqualifikation

§ 97 Abs. 4a GWB 2009 stellt nunmehr auch gesetzlich klar, dass öffentliche Auftraggeber sich eines Präqualifikationssystems bedienen können. Unternehmen, die sich wiederholt um die Vergabe öffentlicher Aufträge bemühen, sind mehr denn je gefordert, sich unter www.pq-verein.de um die Aufnahme in die Liste zu bemühen. Dies gilt umso mehr, als die Beteiligung an Vergabeverfahren, z.B. im Rahmen des Konjunkturpakets II, faktisch nur noch für präqualifzierte Unternehmen offen steht.

7. Inhouse-Vergabe/Interkommunale Zusammenarbeit

Fragen zur interkommunalen Zusammenarbeit konnten im neuen GWB nicht neu geregelt werden, da keine parlamentarischen Mehrheiten hierfür zu erreichen waren. § 99 Abs. 1 GWB sollte ursprünglich um eine entsprechende Formulierung zu In-house-Vergaben und zur interkommunalen Zusammenarbeit ergänzt werden.

Der Bundesrat hat jedoch mit Zustimmungsbeschluss vom 13.02.2009 (BR-Drs. 35/09) die Entschließung verbunden, dass darauf hinzuwirken sei, die Übertragung von Aufgaben zwischen öffentlichen Auftraggebern nicht dem Vergaberecht zu unterwerfen.

8. Sektorenauftraggeber

Die Definition der Sektorenauftraggeber wurde in § 98 Nr. 4 GWB neu gefasst. Die Tätigkeiten der Sektorenauftraggeber (Trinkwasser- und Energieversorgung sowie des Verkehrs) wurden in der Anlage zum GWB aufgeführt.

Zur Abgrenzung der tätigkeitsbezogenen Erfassung wurde in § 99 Abs. 8 GWB klargestellt, dass die Erfassung nur für Tätigkeiten gilt, deren Hauptgegenstand einem der Sektorenbereiche zuzuordnen ist.

9. Baukonzessionäre

Baukonzessionäre sind - wie schon immer - hinsichtlich der Aufträge, die sie an Dritte vergeben, öffentliche Auftraggeber kraft Gesetzes, vgl. § 98 Nr. 6 GWB. Die Definition der Baukonzession findet sich nunmehr in § 99 Abs. 6 GWB.

10. Grundstückskaufverträge

Die Änderungen in § 99 Abs. 1 und 3 GWB sollen insbesondere dazu führen, dass Grundstückskaufverträge nicht von der Ausschreibungspflicht erfasst werden, sofern sie mit Zielen aus städtebaulichen Verträgen verknüpft werden. Die Änderungen betonen den direkten Beschaffungscharakter für den öffentlichen Auftraggeber, d.h. den Einkauf, der dem Auftraggeber direkt zugute kommen soll. Dieser Charakter ist bei der Veräußerung von Grundstücken nicht mehr gegeben, wenn es nur um den reinen Verkauf der Flächen geht.

Die Frage, ob etwa durch die Verknüpfung mit städtebaulichen Verträgen oder Auflagen der Beschaffungscharakter in den Vordergrund tritt, bleibt vergaberechtlich aber virulent, da dem EuGH ein Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf vorliegt, in dem es gerade um diese Frage geht, die in erster Linie auch europarechtlich zu beantworten ist. Die Neuregelung lautet im Einzelnen:

§ 99 GWB Öffentliche Aufträge

1. Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen , die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen.
2. ...
3. Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber , das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen.

11. Ausnahmetatbestände in § 100 Abs. 2 GWB

Der Katalog der Ausnahmetatbestände, d.h. der Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts wurde um diverse Regelungen ergänzt. Im Ergebnis handelt es sich hierbei überwiegend um Klarstellungen zu bereits zuvor bestehenden Ausnahmentatbeständen.

12. Informations- und Wartepflicht

Der bisherige § 13 VgV wurde durch § 101a GWB 2009 ersetzt und in materieller Hinsicht ergänzt.

§ 101a Informations- und Wartepflicht

1. Der Auftraggeber hat die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagskriterien an die betroffenen Bieter ergangen ist . Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Satz 1 und 2 geschlossen werden. Wird die Information per Fax oder auf elektronischem Weg versendet, verkürzt sich die Frist auf 10 Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.
2. Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist.

§ 101b Unwirksamkeit

1. Ein Vertrag ist von Anfang an unwirksam , wenn der Auftraggeber
   1. gegen § 101a verstoßen hat oder
   2. einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund des Gesetzes gestattet ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren nach Absatz 2 festgestellt worden ist.
2. Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union.

13. Rechtsschutz

Hervorzuheben sind noch die Verschärfungen im Rechtsschutz für die Bieter. Präklusionsregelungen im neuen § 107 Abs. 3 GWB führen im Ergebnis dazu, dass zwischen Rügen, die unverzüglich zu erheben sind, und Nachprüfungsanträgen nur noch 15 Kalendertage Zeit verbleiben können, wenn der Auftraggeber der Abhilfe der Rüge unverzüglich widerspricht, vgl. insbesondere § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB. Die neue Regelung besagt:

§ 107 GWB Einleitung, Antrag

1. Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
2. Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
3. Neu! Der Antrag ist unzulässig, soweit
   1. 1. der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat,
   2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
   3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht unverzüglich nach Erhalt, spätestens aber bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
   4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

14. Vergabeverordnung

Auch die Vergabeverordnung (VgV) wurde geändert. Die Änderungen basieren im wesentlichen auf dem Bemühen, die VgV auf seine reine "Scharnierfunktion" zwischen dem GWB und den drei Verdingungsordnungen (VOB/A, VOL/A und VOF) zu beschränken.

Mit der Änderung der Vergabeverordnung wurden insbesondere die § 6 Abs. 1 Satz 2, die §§ 8 bis 11, 13, 18, 19, 20, 21 und 22 der Vergabeverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), die zuletzt durch Artikel 1 und 2 der Verordnung vom 23. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2334) geändert worden ist, aufgehoben, um die Regelungen ganz überwiegend in das neue GWB zu übernehmen.

15. Vergabe- und Vertragsordnung und Verdingungsordnungen

Wie bereits erwähnt, sollen die VOB/A, VOL/A und VOF ebenfalls novelliert werden. Die Neufassungen konnten noch nicht im Rahmen der statischen Verweisung mit der Novellierung des GWB verbunden werden.

Gleiches gilt für die neue SektorenVO, die in Zukunft dazu führen wird, dass die Abschnitte 3. und 4. der VOB/A und VOL/A vollständig entfallen werden. Auf die in früheren Newslettern umrissenen Änderungen der VOB/A und VOL/A wird verwiesen.

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