EU Ausschreibungen
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Oberschwellige EU- Ausschreibungen beim DTAD
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Newsletter 09/2009
In Kooperation mit dem
Vergaberechtsspezialisten Dr. Albert Drügemöller
Rechtsanwalt, Berlin
Bei Fragen wenden Sie sich bitte an
beratung@dtad.de
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Neues zur Sektorenverordnung 2009
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Anspruch auf Einleitung eines geregelten Vergabeverfahrens
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Auch die ordnungsgemäße Schätzung des voraussichtlichen Auftragswertes unterliegt der Nachprüfung
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Tariftreueerklärung nur bei formellen Bundes- oder Landesgesetzen
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Nicht jeder Einsatz eines Dritten ist Nachunternehmereinsatz
1. Neues zur Sektorenverordnung 2009
Wie bereits im letzten Newsletter 06/2009 angekündigt, wurde die neue Sektorenverordnung (SektVO) mit einigen Änderungs- bzw. Ergänzungswünschen am 10. Juli 2009 vom Bundesrat beschlossen, vgl. BR Drs. 522/09. Der Bundesrat hat die Bundesregierung insbesondere darum gebeten, in der SektVO Eignungsnachweise anzuerkennen, die nicht nur bei Bauaufträgen durch die Eintragung in das Bau-Präqualifikationsverzeichnis zum Nachweis der Eignung führen können, sondern auch im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen zugelassene Unternehmer- und Lieferantenverzeichnisse anzuerkennen, § 24 Abs. 13 SektVO.
Auch zur Gleichwertigkeit ausländischer Nachweise hat der Bundesrat seine Zustimmung damit verbunden die Bundesregierung aufzufordern, bei der EU-Kommission darauf hinzuwirken, dass die Handhabung erleichtert wird, da die SektVO Bezug auf Dokumente und Stellen aus anderen EU-Mitgliedstaaten nimmt. Den Vergabestellen sei die Ermittlung der Gleichwertigkeit von ausländischen Nachweisen in Vergabeverfahren kaum zumutbar. Die Bundesregierung wurde daher gebeten, die EU-Kommission zu veranlassen, zentrale Daten und Verzeichnisse darüber zu führen, in welchen Mitgliedstaaten welche Nachweise zur Verfügung stehen und anerkannt werden.
Die Sektorenverordnung wurde daraufhin erneut dem Bundeskabinett zugeleitet, das über die angeregten Maßgaben erneut einen Beschluss fassen muss, damit die SektVO 2009 in Kraft treten kann. Wie zu vernehmen ist, hat das Bundeskabinett im August 2009 die SektVO 2009 in der Form gebilligt, die vom Bundesrat per Beschluss erbeten wurde. Mit der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt ist Mitte/Ende September 2009 zu rechnen.
2. Anspruch auf Einleitung eines geregelten Vergabeverfahrens
Ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren kann auch eingeleitet werden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber kein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet hat und auch nicht beabsichtigt, ein förmliches Vergabeverfahren einzuleiten, obwohl der voraussichtliche Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert erreicht oder übersteigt.
Zwar gewährleisten die Vorschriften zur Nachprüfung von Vergabeverfahren, §§ 102 ff. GWB, Primärrechtsschutz grundsätzlich nur während eines laufenden Vergabeverfahrens, bei dem ein Auftrag oberhalb der Schwellenwerte vergeben werden soll. Ein Nachprüfungsantrag soll grundsätzlich nur dann zulässig sein, wenn er sich auf ein konkretes Vergabeverfahren bezieht, das begonnen und noch nicht abgeschlossen ist. Vorbeugenden Rechtsschutz stellen die vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zur Verfügung, vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 306, 310.
Die Eröffnung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes ist aber auch für Auftragsvergaben gegeben, bei denen eine Ausschreibung rechtswidrig unterblieben ist bzw. unterbleiben soll. Um den wohl schwerwiegendsten Vergabeverstoß zu erfassen, der darin besteht, ein Vergabeverfahren überhaupt nicht durchzuführen, ist nach herrschender Meinung ein materielles Verständnis des Vergabeverfahrensbegriffs erforderlich.Voraussetzung ist, dass ein Auftraggeber einen Beschaffungsvorgang organisatorisch und planerisch bereits eingeleitet hat und/oder die Vorbereitungen dafür trifft, ein Beschaffungsvorhaben mit einer verbindlichen rechtsgeschäftlichen Einigung abzuschließen, vgl. OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 329. Die unterbliebene Einleitung und Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens ist vergaberechtswidrig und verletzt die an dem Auftrag interessierten Unternehmen in ihren Rechten i.S.v. § 97 Abs. 7 GWB, wenn die Vergabe in einem gesetzlich geregelten Vergabeverfahren zu erfolgen hat.
Aus § 97 Abs. 1 GWB ergibt sich nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Pflicht zur Beschaffung von Liefer-, Bau- und Dienstleistungen im Rahmen eines regulierten Vergabeverfahrens; vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005, Aktenzeichen X ZB 27/04. Die im Vergaberecht konkretisieren Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und Gleichbehandlung werden in eklatanter Weise verletzt, sofern der Auftrag ohne die Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens vergeben wird. Wie der BGH in der o. g. Entscheidung hervorgehoben hat, ist „die Einleitung eines geregelten Vergabeverfahrens (...) „Existenzgrundlage“ für die bei Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens sich ergebenden subjektiven Rechte, so dass es nur konsequent ist, auch einen Anspruch der Unternehmen auf Einleitung eines geregelten Verfahrens anzuerkennen. Erst er eröffnet den umfassenden Rechtsschutz, der nach den erörterten europarechtlichen Vorgaben notwendig ist. Ihn der Regelung in § 97 Abs. 7 GWB zu entnehmen, ist auch mit dessen Wortlaut in Einklang zu bringen.“; vgl. BGH a.a.O., Ziff. C. II.
3. Auch die ordnungsgemäße Schätzung des voraussichtlichen Auftragswertes unterliegt der Nachprüfung
Die mit der Entstehung des Bedarfs an einer Leistung gebotene Schätzung des voraussichtlichen Auftragsvolumens kann schnell zu einer Auseinandersetzung darüber werden, ob diese Schätzung zutreffend ist oder nicht. Schließlich kann diese Schätzung auch darüber entscheiden, ob vergaberechtlicher Rechtsschutz in Anspruch genommen werden kann oder nicht.
Das OLG Celle hat mit Beschluss vom 19.08.2009, 13 Verg 4 / 09 -, entschieden, dass der Vergabesenat den Auftragswert eigenständig zu schätzen habe, wenn es an einer ordnungsgemäßen Schätzung durch den Auftraggeber fehle.
Hat das an einer Auftragsvergabe interessierte Unternehmen mithin den Eindruck, dass das voraussichtliche Auftragsvolumen nicht zutreffend geschätzt wurde und hiermit der Zugang zum Vergabenachprüfungsverfahren vermeintlich nicht gegeben ist, da das geschätzte Volumen unterhalb der Schwellenwerte liegt, kann auch diese Frage im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geklärt werden. Voraussetzung hierfür ist, dass berechtigte Anhaltspunkte dafür bestehen, die maßgeblichen Schwellenwerte dürften bei der beabsichtigten Auftragsvergabe mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit überschritten werden.
Das OLG Celle führt hierzu sinngemäß aus, dass sich bei Bauaufträgen der zu schätzende Gesamtauftragswert aus der Summe der Auftragswerte aller für die Erstellung der baulichen Anlage erforderlichen Bauleistungen ohne Umsatzsteuer gem. §§ 1, 3 Abs.1 VgV (i.d.F. 2006) errechne.
Ein pflichtgemäß geschätzter Auftragswert sei dabei der Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments auf dem Boden einer betriebswirtschaftlichen Finanzplanung veranschlagen würde. Zu einer ordnungsgemäßen Schätzung gehöre daher auch die ordentliche Ermittlung der Grundlagen für die Schätzung. Sei dieser Wert ordnungsgemäß geschätzt worden, bestimme ausschließlich dieser Schätzwert über die Geltung oder Nichtgeltung des (Kartell-) Vergaberechts, sprich den Zugang zum Rechtsschutz.
Das gelte selbst dann, „wenn sich im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens - insbesondere aufgrund der abgegebenen Angebote - herausstellt, dass der Wert der benötigten Leistung tatsächlich unterhalb oder oberhalb des maßgeblichen Schwellenwertes liegt“. Insoweit stehe dem Auftraggeber ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, der auch von den Nachprüfungsinstanzen beachtet werden müsse. Aufgrund der Bedeutung des Schwellenwertes sei es erforderlich, dass die Vergabestelle die ordnungsgemäße Ermittlung des geschätzten Auftragswertes in einem Aktenvermerk festhält. Zwar dürften an die Schätzung keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, sie stiegen aber, „je mehr sich der Auftragswert an den Schwellenwert annähert“.
Fehle es an einer ordnungsgemäßen Schätzung durch den Auftraggeber, sei der Auftragswert von den Nachprüfungsinstanzen eigenständig zu schätzen.
Die Entscheidung macht deutlich, wie schnell die bei der Entstehung des Bedarfs notwendige Schätzung des voraussichtlichen (Gesamt-) Auftragvolumens zur einer „Schätzung in Bezug auf die Eröffnung von Rechtsschutz“ für die an dem Auftrag interessierten Unternehmen werden kann. Sowohl für Auftraggeber als auch für die anbietende Wirtschaft ist es insbesondere in den Grenzfällen von erheblicher Bedeutung, ob eine belastbare Kostenschätzung der Vergabestelle für die am Markt nachgefragte (Gesamt-) Leistung vorliegt oder nicht.
4. Tariftreueerklärung nur bei formellen Bundes- oder Landesgesetzen
Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 29.04.2009, Az. VII - Verg 76 / 08 – entschieden, dass es unzulässig sei, „den Bieter zu verpflichten, eine Tariftreueerklärung abzugeben, die nicht durch Gesetz, sondern durch Verordnung für verbindlich erklärt wurde.“
Da es sich bei der rechtswidrig geforderten Tariftreueerklärung nur um „eine weitergehende Anforderung an die Auftragsvergabe im Sinne des § 97 Abs. 4, 2. Hs. GWB (um eine Vertragsklausel) handeln“ könne, bedürfe es eines formellen Gesetzes. Formelle Gesetze können nur vom, d.h. „durch“ den parlamentarischen Gesetzgeber erlassen werden. Weitergehende Anforderungen i.S.v. § 97 Abs. 4 GWB dürften nach geltender Rechtslage eben nur „durch Bundes- oder Landesgesetz“ eingeführt werden. Eine Tarifregelung dürfe daher nur in einem formellen Bundes- oder Landesgesetz geregelt werden.
Hieraus schließt das OLG Düsseldorf, „dass das Gesetz selbst die Tarifregelung (und wenn auch durch eine Bezugnahme) aufweisen muss.“ Daran fehlte es in dem zugrunde liegenden Rechtsstreit, der den Tarifvertrag vom 29.11.2007 über Mindestlöhne für die Branche Briefdienstleistungen zum Gegenstand hatte. Dieser Tarifvertrag sei nicht durch ein Gesetz im formellen Sinne, sondern durch die Postmindestlohnverordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28.12.2007 für verbindlich erklärt worden. Als materielles Gesetz, wozu insbesondere alle von der Exekutive (Ministerien) erlassenen Rechtsverordnungen gehören, genüge diese Verordnung nicht den Anforderungen gem. § 97 Abs. 4 2. Hs. GWB, die gerade ein von der Legislative in einem formellen Gesetzgebungsverfahren erlassenes Gesetz verlangen.
5. Nicht jeder Einsatz eines Dritten ist Nachunternehmereinsatz
Die Vergabekammer Lüneburg, hat mit Beschluss vom 30.01.2009, VgK - 54 / 2008 -sofortige Beschwerde wurde eingelegt – entschieden, dass nicht jeder Rückgriff auf dritte Unternehmen zwingend als Nachunternehmereinsatz zu qualifizieren ist.
Ein Nachunternehmer (Subunternehmer) zeichne sich dadurch aus, dass er zum Hauptunternehmer, nicht aber zum Auftraggeber in einem Vertragsverhältnis stehe. Er solle die von ihm übernommene Leistung oder Leistungsteile in eigener Verantwortung erbringen, ohne dadurch zum Vertragspartner des Auftraggebers zu werden. Unternehmer, die selbst keine Teile der in Auftrag gegebenen Bauleistung erbringen, sondern in Hilfsfunktionen tätig sind, seien demgegenüber bereits begrifflich keine Nachunternehmer.
In dem Verfahren hatte eine Bieterin die Erklärung abgegeben, dass sie die technische Bearbeitung mit eigenem Personal durchführen werde. Dem stehe nicht entgegen, dass einige Arbeiten zur Umsetzung der technischen Bearbeitung und Planungsleistungen, wie etwa zeichnerische Umsetzung, das Plotten und Vervielfältigen, mit Hilfe eines Dritten erledigen wolle. Dieser Rückgriff auf untergeordnete Leistungen dritter Unternehmen stelle keinen Nachunternehmereinsatz dar.
Es könne nicht unterstellt werden, dass die zum ausgeschriebenen Leistungsumfang gehörende technische Bearbeitung nicht durch eigene Mitarbeiter, sondern im Wege eines Nachunternehmereinsatzes gemäß § 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B oder gar durch einen qualifizierten, die Eignung des Bieterunternehmens erst gewährleistenden Einsatzes eines dritten Unternehmens gemäß § 8a Nr. 10 VOB/A erfüllt werden solle.
Für qualitativ und quantitativ geringe Teilleistungen eines Dritten bedürfe es keiner expliziten Ausweisung als Nachunternehmerleistung oder gar der Vorlage einer Verpflichtungserklärung im Sinne des § 8a Nr. 10 VOB/A. Nicht jeder Rückgriff auf dritte Unternehmen sei als Nachunternehmereinsatz im Sinne des § 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B einzustufen. Ein Nachunternehmer (Subunternehmer) zeichne sich vielmehr dadurch aus, dass er zum Hauptunternehmer, nicht aber zum Auftraggeber in einem Vertragsverhältnis stehe. Er solle die von ihm übernommene Leistung oder Leistungsteile in eigener Verantwortung erbringen, ohne dadurch zum Vertragspartner des Auftraggebers zu werden. Unternehmer, die selbst keine Teile der in Auftrag gegebenen Bauleistung erbringen, sondern nur in Hilfsfunktionen tätig seien, seien begrifflich keine Nachunternehmer.Die Vergabekammer weist abschließend darauf hin, dass die Frage, ob ein Nachunternehmereinsatz lediglich untergeordneter Natur sei, nur aufgrund einer funktionalen Betrachtung des Gesamtvertrags beurteilt werden könne. Allein der auf den Nachunternehmerauftrag entfallende Teil des Angebotspreises oder die an den Nachunternehmer zu entrichtende Vergütung sei nicht allein ausschlaggebend.
Im Einzelfall könnten aber auch Teilleistungen mit einem geringen Anteil am Gesamtpreis durchaus aufgrund ihrer qualitativen und tragenden Bedeutung für die Gesamtleistung als wesentliche Teilleistung einzustufen sein, für die eine Nachunternehmererklärung oder sogar eine Verpflichtungserklärung nach § 8a Nr. 10 VOB/A vorzulegen wäre.
Es bleibt wie immer dabei, es kommt ganz auf den Einzelfall an.
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